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不可不知的“商業秘密”

——逐條解析修改后的《反不正當競爭法》

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發布時間:2019-05-21 10:21 來源:
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  2019年4月23日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議決定修改2017年剛剛修訂的《反不正當競爭法》。不同于一年前,此次針對《反不正當競爭法》的修改全部集中于商業秘密相關條款。經過此次修改,我國對商業秘密的?;し段?、商業秘密侵權行為的懲罰力度均上升到一個新的高度。
  此次《反不正當競爭法》的修改,集中體現了擴展商業秘密的?;し段?、提高商業秘密的?;で慷鵲囊饌?。該法第九條擴充了不正當獲取商業秘密手段的內容,增加法定保密義務的規定,擴展了潛在的侵權主體范圍,新增了教唆、幫助侵權的規定,將經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施侵權納入侵權主體。該法第十七條、第二十一條增設懲罰性損害賠償并大幅提高法定賠償和行政??畹淖罡呤?,直觀地加大了對商業秘密的?;ちΧ?。該法第三十二條增設了專門適用于商業秘密案件的舉證責任分配條款,明顯降低了權利人的舉證責任,更有利于權利人維權。

增加“電子侵入”的侵權方式
  隨著互聯網的日益普及,越來越多的商業秘密在載體層面表現為存儲于計算機系統中的電子數據,竊取商業秘密的方式也隨之花樣翻新,包括通過黑客手段非法進入他人計算機系統、植入電腦病毒等?!斗床徽本赫ā沸薷那?,通過前述手段獲取商業秘密,只能被認定為使用了“其他不正當手段”?!斗床徽本赫ā沸薷暮罌梢災苯郵視酶梅ü嬤粕鮮魴形?。但是,此法條未就何為“電子侵入”予以明確定義?!緞譚ā返詼侔聳逄醯詼罟娑ǖ姆欠ɑ袢〖撲慊畔⑾低呈葑鏌步扒秩搿弊魑缸錒鉤梢?,在配套司法解釋對“電子侵入”進行細化解釋之前不妨參照該罪名,解釋此處的“侵入”的含義。
  非法獲取計算機信息系統數據罪規定的“侵入”的對象,不屬于國家安全、國防安全及尖端科技領域的計算機系統,否則將構成二百八十五條第一款規定的非法侵入計算機信息系統罪。對于新修改的《反不正當競爭法》規定的“電子侵入”,其侵入對象并不受前述規定限制,理應包括所有存儲有他人商業秘密信息的電子載體,包括數字化辦公系統、服務器、郵箱、云盤、應用賬戶等。
  此種侵入應當未獲授權或者超出入侵者權限。未獲授權或超出授權不但是“侵入”的應有之義,更與商業秘密權利人采取的保密措施有關。如果權利人未對進入該載體的人員身份、權限作任何要求、管理和限制,那么行為人進入該載體的行為將不構成本條規定的電子侵入,載體中的信息也很可能因為未采取保密措施而不構成商業秘密。
  行為人是否享有進入電子載體的權限、是否超出權限,應當根據其身份、承擔的崗位職責、勞動合同、保密協議、公司的管理制度、是否收到進入電子載體的授權文件等加以綜合判斷。如果經合法授權的人員進入系統,并將系統中可能構成商業秘密的數據發送給無權限獲得此等數據的其他人,則可能構成新修改的《反不正當競爭法》第九條第(三)項規定的違反保密義務或保密要求,違法披露商業秘密的行為,前提是存在保密要求或該人員身負保密義務。前述情況在非法侵入計算機信息系統罪中同樣存在,如果計算機系統管理者未采取公開措施防止有權進入的員工獲取、轉移數據,那么計算機系統的安全性并未遭到破壞,也就難以構成本罪。
  從前述對比可知,非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯商業秘密的構成要件存在部分重合,且由于該罪名的成立并不要求證明被告的信息與權利人主張信息的一致性,該罪名在實踐中會被用作侵犯商業秘密“曲線救國”的救濟方式。但從本質上說,非法獲取計算機信息系統數據罪?;さ娜ㄒ媸羌撲慊低車陌踩遠巧桃得孛?,目前也有越來越多的聲音呼吁非法獲取計算機信息系統數據罪回歸其立法本意,而不是成為一項“口袋罪”。

增加法定保密義務
  修改前的《反不正當競爭法》第九條第(二)項規定,違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密,屬于侵犯商業秘密的行為。此次修改,將“違反約定”改為“違反保密義務”,擴大了企業員工、合作伙伴等可能獲得商業秘密人員的保密責任的范圍,解決了在違反法定保密義務時的責任追究問題。
  按照以前的規定,保密義務的來源包括保密協議的約定以及權利人的要求,屬于約定的義務。實踐中確實存在一種情況,即行為人不負有約定的保密義務,但因為自身特殊的身份導致負有法定的保密義務。修改后的《反不正當競爭法》將范圍擴大至法律規定的保密義務,實際上擴展了潛在的侵權主體范圍,對商業秘密權利人是一種利好。
  證明行為人身負保密義務,是否就算完成了證明“權利人采取保密措施”的舉證責任?筆者認為,如果行為人身負法定保密義務,則對保密措施的要求不宜過高,實踐中已經有案例支持這種觀點。同時,有些法院對于“通過證明法定保密義務推定權利人已采取了保密措施”仍持某種保守態度。在筆者代理的原化學工業部南通合成材料廠、南通中藍工程塑膠有限公司、南通星辰合成材料有限公司與南通市旺茂實業有限公司、周某和陳某侵害商業秘密糾紛中,被告中的兩人均曾在原告企業擔任高級管理人員,身負法定的保密義務。原告主張,根據此事實再結合其他證據足以說明原告采取了保密措施。但一審法院江蘇省高級人民法院、二審法院最高人民法院均未支持該主張。在本案的再審中,最高人民法院進行了正面回應,但遺憾的是,本案合議庭并不認為“法定保密義務”可以滿足“合理保密措施”的要件。在《反不正當競爭法》修改后,筆者希望這種保守的做法能有所改變,對保密措施的認定不應該成為商業秘密?;さ惱習?。

完善侵權類型
  修改后《反不正當競爭法》第九條新增第(四)項,將教唆、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密規定為侵犯商業秘密的行為,明確將教唆、幫助等間接侵權行為納入規制范圍。該法條使法院裁判商業秘密間接侵權行為有了明確法律依據,對于僅從事了教唆、幫助、引誘行為的間接侵權人,權利人也無須再通過主張共同侵權來追究其責任,大大減輕了權利人的舉證負擔。以往,權利人若主張共同侵權,想要舉證證明教唆引誘幫助者與直接侵權人之間有共同侵權的意思聯絡、在侵權行為上有明確的分工協作,往往是極其困難的。
  筆者接觸的實務界人士經?;嵊姓庋囊晌剩涸凇肚秩ㄔ鶉畏ā芬丫魅飯娑斯餐秩ê桶鎦秩ǖ那榭魷?,為什么還將幫助侵權行為在《反不正當競爭法》中規定呢?為什么共同侵權行為不在《反不正當競爭法》中規定呢?對此,筆者通過研讀最高人民法院的一個關于專利的典型案例,似乎找到了答案,即知識產權領域的幫助侵權行為必須法定化,只有法律明確規定的,才構成幫助侵權。
  此外,該法條的用語也存在令人迷惑之處。從法條用語上看,本款似乎將其對應的直接侵權行為限定為該法條第(三)項的行為,即教唆、引誘、幫助他人從事“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密”的行為,但較之該法條第(三)項,該法條第(四)項的規定又多了一項“獲取”行為,多出來的“獲取”給筆者理解上帶來了疑惑。該法條第(三)項針對的侵權主體是負有保密義務或被提出保密要求的人,即其本身合法掌握商業秘密,“獲取”商業秘密本身不構成侵權,只有在其違反保密義務或要求而披露、使用時才構成侵權;而新增的該法條第(四)項又在該法條第(三)項的基礎上增加了“獲取”,對此筆者有兩種理解:一是立法者對該法條第(三)項的理解有了新發展,或者司法實踐中確實存在一類保密要求,即禁止特定人員獲取特定商業秘密。但這種理解似乎突破了“保密”一詞的原意,且立法者并未在該法條第(三)項中增加“獲取”行為,此種理解可能并不符合立法原意。二是立法者希望該法條第(四)項的直接侵權行為不僅限于該法條第(三)項,還包括該法條第(一)項的非法獲取行為。但這種理解又不符合該法條第(四)項法條立法本意。此處“獲取”的含義到底如何理解,該法條第(四)項間接侵權所對應的直接侵權的范圍等問題,還有待后續司法解釋給予解答。

擴展商業秘密的侵權主體
  企業員工、前員工侵犯商業秘密的情況在實踐中并不少見,在一些地方法院,此類糾紛能夠占到商業秘密案件總數的90%以上。修改前的《反不正當競爭法》把侵犯商業秘密的主體限定在“經營者”,對侵權人的目的要求較高,需要是有經營目的。而部分非法獲取、披露商業秘密用于非商業用途的企業員工、前員工能否被視為經營者、能否依據《反不正當競爭法》追究其法律責任,曾一度有過爭議。近年,司法實踐就此問題達成共識,此次《反不正當競爭法》的修改將實踐中的共識通過法律的形式固定下來,無須再討論該員工是否屬于經營者,均可以依照《反不正當競爭法》追究其法律責任。

擴大商業秘密的外延
  根據修改后的《反不正當競爭法》第九條第四款的規定,商業秘密的定義被擴展為“本法所稱的商業秘密,是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息?!鄙桃敵畔⒆魑略齙募際跣畔⒑途畔⒌納銜桓拍?,能夠覆蓋部分難以被界定為技術信息或經營信息、但具有商業價值的信息,如某公司隱去股東的身份、持股比例、代持人等信息,這些信息在修改之前將較難被納入“經營信息”的范疇,修訂后則可以作為商業信息被納入商業秘密的?;は低持?。

新增懲罰性賠償規定
  修改后的《反不正當競爭法》第十七條規定,經營者惡意實施侵犯商業秘密行為,情節嚴重的,可以按照本條賠償方法確定數額的一至五倍確定賠償數額。但何為“情節嚴重”“惡意實施”,并未有細化規定,有待配套司法解釋的出臺以幫助政策落地。同時,該法條還將侵犯商業秘密、混淆行為的法定判賠額的上限提高至500萬元,加大了?;ちΧ?。縱觀世界范圍對侵犯商業秘密的懲罰性力度,此次《反不正當競爭法》修改后,我國對商業秘密的法律?;ど仙烈桓魴賂叨?。韓國對故意違反《商業秘密法》造成損害的,賠償額度最高可至實際損失的3倍;美國規定在故意或惡意的情況下盜用商業秘密,可以判以損害賠償的兩倍,而歐盟卻沒有對懲罰性賠償的數額作出具體規定,僅規定司法機關在特定情況下可以考慮非經濟因素(如商業持有者的精神損害)。
  與《反不正當競爭法》一同修改的《商標法》,也將懲罰性賠償倍數提高至1至5倍,最高法定賠償額提高至500萬元;今年初公布的《專利法(修訂草案)》也作出同樣的修改。由此可見,加大知識產權?;ちΧ?,提高侵權成本是今后知識產權司法?;さ拇笄魘?。

規定侵犯商業秘密的證據分配規則
  根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》,構成商業秘密以及存在侵權事實的舉證責任,均被分配給原告承擔。商業秘密案件權利人舉證責任重、難度高一直是權利人的痛點所在。縱觀中國裁判文書網公布的商業秘密侵權案件,2013年至2017年法院審判的侵犯商業秘密案件中,敗訴率達63.19%,部分勝訴占27.54%,勝訴僅占9.27%;商業秘密案件的一審撤訴率也高于其他不正當競爭糾紛案件。此次《反不正當競爭法》的修改,新增了第三十二條,專門規定商業秘密案件中的舉證責任的分配和轉移規則,減輕了權利人的舉證責任。
  修改后的《反不正當競爭法》第三十二條第一款規定了構成商業秘密的舉證規則。涉案信息是否構成《反不正當競爭法》規定的商業秘密,是侵犯商業案件的審理基礎。根據修改前的《反不正當競爭法》,法院將首先審查原告是否能夠提供證據,證明涉案信息滿足“采取相應保密措施”“不為公眾所知悉”“具有商業價值”,是否屬于“技術信息或經營信息”。修改后的《反不正當競爭法》規定,權利人僅需提供初步證據,證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施,且合理表明商業秘密被侵犯,此時舉證責任將倒置給被告,由其證明權利人所主張的商業秘密不屬于反法規定的商業秘密。也就是說,權利人只需要證明商業秘密法定要件中的“采取保密措施”,再合理表明商業秘密被侵犯的后果,涉案信息“為公眾所知悉”“不具有商業價值”“不屬于商業信息”將由被告承擔舉證責任。由此,原告對秘密性的舉證責任將大大減輕。
  筆者認為,原告并非僅證明“采取保密措施”即完成了對構成商業秘密部分的舉證,原告仍負有劃定其主張的商業秘密的具體范圍和內容的責任,并證明對此商業秘密享有權利。從該法條的表述亦可得出此結論,權利人需提供初步證據證明其對主張的商業秘密采取了保密措施。也就是說,在舉證保密措施前,首先要劃定“主張商業秘密”的范圍。該法條中雖然使用了“初步證據”的表述,但對于“采取保密措施”和“商業秘密被侵犯”兩個事實的證明程度似乎有不同的要求:“采取保密措施”要件需要達到“證明”的程度,而“商業秘密被侵犯”僅需“合理表明”即可。至于何種證據既屬于初步證據,又能達到“證明”的程度?又何為“合理表明”?均需后續的司法、執法實踐進行明確。
  修改后的《反不正當競爭法》第三十二條第二款規定了是否存在侵權行為的舉證規則。權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯,且提供以下證據之一的,涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為。權利人可選擇提供的證據包括三個方面。
  一是有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密,且其使用的信息與該商業秘密實質上相同。該法條采取的仍是目前實踐中采用的“接觸+實質性相似-合法來源”的推定侵權行為存在的思路。在權利人證明接觸可能性和商業秘密的一致性后,再由被告抗辯其掌握商業秘密具有合法來源。
  二是有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險。該法條似乎開辟了“接觸+實質性相似-合法來源”之外證明侵權行為的新思路,免除、降低了原告對一致性的證明要求。筆者認為,要表明“商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用”,仍涉及對一致性的舉證,但證明標準達到“表明”即可。但何為“表明”,仍需要后續司法解釋和司法實踐給予指引。
  三是有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。根據該法條,原告需要“提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯”的情況下,再提供第三十二條第二款中提到的任一項證據,即可將舉證責任轉由被告承擔,因此兩個證據應當缺一不可且有所不同。但是,該法條第(二)項規定的“提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯”和該法條第(三)項“有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯”似乎沒有實際差別,而且該法條第(二)項規定的證據似乎也能被理解為“表明商業秘密被侵犯的證據”。這些疑問亟須相關司法解釋或執法細則予以明確。
  《反不正當競爭法》此次修改似有“忽如一夜春風來”之感。修改內容在總結商業秘密司法?;ぞ?、反映市場經濟發展現況的基礎上,作出了有益的創新,但由于商業秘密案件的復雜性,在具體適用法律方面仍需進一步通過司法解釋或執法實踐進行解釋和明確。

□李占科(環球律師事務所合伙人)
  張艷冰(環球律師事務所律師)

(責任編輯:)

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